La differenza tra selezione pubblica e concorso pubblico: la competenza alla giurisdizione tra Giudice Amministrativo e Giudice Ordinario

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di Andrea Bufarale

Nelle “selezioni pubbliche” (es. ex art. 110 TUEL) la giurisdizione è attribuita al giudice ordinario, senza formazione di graduatoria di merito finale, mentre nei “concorsi pubblici” la competenza è del giudice amministrativo, con relativa graduatoria di merito.Questo è il succo della sentenza del Consiglio di Stato n. 1549/2017.

La vicenda

Il Tar Umbria, in primo grado, dava ragione ad un idoneo ad una selezione pubblica per il conferimento di incarico dirigenziale ex art. 110 del TUEL bandita dal Comune di Spoleto: il ricorrente aveva contestato, a seguito della decisione del comune di attribuire un nuovo incarico dirigenziale,  il mancato scorrimento della graduatoria mentre lo stesso ente procedeva ad effettuare una nuova procedura comparativa per un posto sostanzialmente equivalente a quello in cui il ricorrente era stato ritenuto idoneo.

Il comune avverso tale sentenza ricorreva in appello al Consiglio di Stato ribadendo la richiesta di pronuncia sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo già segnalato in primo grado in quanto, secondo l’Ente, la selezione ex art. 110 non è un vero e proprio concorso pubblico (le cui controversie sono attribuite al giudice amministrativo) ma una mera selezione comparativa tra curricula per accertare l’esperienza richiesta in capo ai partecipanti e pertanto la giurisdizione devoluta al giudice ordinario (ex art. 63 del D.Lgs. 165/2001 a riguardo del pubblico impiego c.d. privatizzato).

La decisione

I giudici di Palazzo Spada hanno ribaltato la decisione di primo grado, sconfessando ed anche redarguendo il collegio di primo grado: il collegio infatti, nell’aderire in pieno alle tesi del Comune di Spoleto, cita i principi già espressi dalla suprema corte di cassazione secondo cui la controversia originata dall’impugnazione di atti di una procedura selettiva finalizzata al conferimento di incarichi dirigenziali a carattere non concorsuale, è devoluta al giudice ordinario.  Per concorso, infatti,  si intende soltanto la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, mentre al di fuori di questo schema l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico invece costituisce l’esito di una valutazione di carattere discrezionale, che rimette all’amministrazione la scelta, del tutto fiduciaria, del candidato da collocare in posizione di vertice, ancorché ciò avvenga mediante un giudizio comparativo tra curricula diversi.

Pertanto solo laddove la selezione si manifesti nelle forme tipiche del concorso vengono in rilievo, in base alla scelta del legislatore, posizioni di interesse legittimo contrapposte alle superiori scelte di interesse pubblico dell’amministrazione, con giurisdizione devoluta al Giudice Amministrativo. Quando invece la selezione, pur aperta, non si esprima in queste forme tipiche, la stessa mantiene i connotati della scelta fiduciaria, attinente al potere privatistico dell’amministrazione pubblica in materia di personale dipendente e pertanto devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, fatti salvi i casi di impugnazione degli atti di macro-organizzazione alla base della medesima selezione la cui giurisdizione, gioco forza, è devoluta al giudice amministrativo.

Gli effetti

I giudici del Consiglio di Stato hanno quindi marcato una linea di confine tra una c.d. selezione pubblica ed un concorso pubblico, secondo cui la prima pur avendo caratteristiche del concorso si estrinseca attraverso una scelta fiduciaria senza formazione di relativa graduatoria di merito e pertanto la giurisdizione è devoluta al G.O. mentre il concorso pubblico è definito come una valutazione comparativa tra i candidati effettuata da una commissione sulla base di criteri predeterminati da un bando di concorso con formazione di graduatoria finale di idonei ed adempimenti connessi (es. scorrimento, attingimento da parte di altri enti, ecc) le cui controversie sono devolute al G.A.

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